Migrantes y derecho brasileño contemporáneo

En el presente texto, se abordan las decisiones vigentes bajo la ley brasileña, referidas a la migración, especialmente con respecto al acceso a la ayuda de emergencia, el derecho de entrada y la atención médica durante la pandemia.
El avance del gobierno brasileño hacia acciones keynesianas ha sido lento, a pesar del análisis de que ésta sería la mejor salida a la crisis económica (Arrais et al., 2020). En Nota Técnica del Centro de Desarrollo y Planificación Regional (CEDEPLAR), de la Universidad Federal de Minas Gerais (UFMG), Marco Flávio da Cunha Resende sostiene que la “forma más segura de combatir la recesión y el desempleo que resultará de la actual pandemia pasa por la emisión masiva de deuda pública y moneda” (CEDEPLAR, 2020). Con dificultad para superar sus llamados preceptos liberales, en 2020, el gobierno federal se mostró reacio a definir el monto de la ayuda de emergencia, que fue aumentada por el parlamento de 200 a 500 reales, dejando la definición de 600 reales (el doble para mujeres que son madres solteras) al presidente de la república, bajo ciertas condiciones.
Luego de ese enfrentamiento, aún hubo un retraso en la promulgación de la ley, lo que requirió la declaración del alcalde sobre el tema. Los requisitos se establecieron para las personas que tienen la nacionalidad brasileña, con pocos espacios para los no nacionales porque, a pesar de contemplar formalmente a los migrantes, existe un requisito para demostrar la regularización del Catastro de Persona Física (CPF), entre otros, traído por la Ley 13.982/2020.

Para los migrantes, tener los documentos implica estar en situación migratoria regular, según la terminología de la Ley 13.445/17. Para los indocumentados, es imposible cumplir con tales requisitos. Este hecho fue trasladado, a mediados de abril1, a la Caixa Económica Federal, que en ese momento concentraba la distribución de estas ayudas, por parte de la Defensoría Pública de la Unión (DPU). Como no se obtuvo respuesta satisfactoria, el 6 de mayo de 2020, La DPU distribuyó una acción civil pública (ACP) solicitando tutela de urgencia contra la Caixa Económica Federal y el Banco Central de Brasil, con el objetivo de que los migrantes, independientemente de su situación migratoria, puedan obtener pagos de asistencia de emergencia, pudiendo presentar cualquier documento de identidad, incluso si está vencido, considerando que los sistemas de regularización de la situación migratoria están suspendidos.
De hecho, la DPU trajo al proceso información de que los migrantes tienen dificultades para acceder al pago de los montos, a pesar de ser parte de los programas sociales del gobierno brasileño. En este punto destacan dos elementos importantes. En primer lugar, vale la pena decir que, debido al veto del entonces presidente Temer, Brasil lleva muchos años sin un programa de amnistía para los migrantes en situación migratoria irregular, considerando que la amnistía la traería la Ley 13.445/17 (NLM), lo que pone en una situación precaria a quienes llevan mucho tiempo en el país.

Además, existe una garantía en la NLM (art. 4) de que todos los migrantes residentes en el país pueden acceder a los servicios públicos, independientemente de su condición migratoria regular (con permiso de residencia) o irregular (sin permiso de residencia), así como el derecho a acceder a los servicios bancarios.
El texto del Art. 4 dice lo siguiente:
Art. 4º Se garantiza al migrante en el territorio nacional, en igualdad de condiciones con los nacionales, la inviolabilidad del derecho a la vida, la libertad, la igualdad, la seguridad y la propiedad, así como se le garantiza: […] VIII – acceso a los servicios de salud pública, asistencia y seguridad sociales, en los términos de la ley, sin discriminación por razón de nacionalidad y situación migratoria; […] XIV – derecho a abrir una cuenta bancaria;

La vulnerabilidad, por tanto, es bien evidente en esta lucha porque, si bien la ley garantiza derechos, otras normas (legales o no legales) plantean obstáculos para evitar que el derecho sea protegido. En este sentido, la ACP de la DPU requiere que el Banco Central determine lineamientos que orienten a todas las instituciones bancarias en el acceso o retiro de asistencia de emergencia y también en la solicitud de documentos. Además, exige que la Caixa Económica Federal se abstenga de negar el acceso y retiro del beneficio a los migrantes que presenten cualquier documento de identidad expedido por la Policía Federal, incluso con vigencia vencida, así como la identidad del país de origen o cualquier documento de identidad brasileño.
Es decir, conseguir ayuda humanitaria, llamada ayuda de emergencia en Brasil, es el primer desafío que enfrentan los migrantes durante la pandemia, ya que, además de ser entendido como bastante tímido (Kroth, 2020) por la grandeza de la pandemia, llegó con normas que crearon importantes obstáculos para que la población migrante se beneficiara de ella. De hecho, en tiempos de lucha por el espacio interno, aumentan los casos en los que los no privilegiados están expuestos y tienen menos protección, como está sucediendo con los migrantes en Brasil, considerando que la vulnerabilidad en la que se encuentran se agudiza ante el Covid-19. Según Darlan Christiano Kroth: “Lo que más llama la atención de la medida es que, debido a la parálisis del gobierno, el Congreso terminó asumiendo el rol de presentar y dar formato a la propuesta. El monto propuesto para la ayuda, sin embargo, se definió de manera no técnica, pero en el grito (la propuesta inicial del Ministerio de Economía era de R $ 200,00), luego el Congreso lo evaluó en R $ 500, y no quedarse atrás, el presidente de la república lo fijó en R $ 600,00. No se necesita mucho esfuerzo intelectual para concluir que con el perfil de conducción de este Gobierno Federal, la propuesta tiene grandes posibilidades de tener poco impacto”2.

La movilidad humana se vio directamente afectada por Covid-19, ya que los Estados tomaron varias decisiones para restringir el movimiento de personas en todo el mundo, cerrando fronteras y bloqueando vuelos internacionales. En Brasil, la Ordenanza Interministerial 255, de 22 de mayo de 2020, impuso una restricción a la “entrada al país de extranjeros de cualquier nacionalidad, por carretera u otros medios terrestres, por vía aérea o por transporte marítimo” (art. 2º). El derecho de entrada del migrante es el resultado del avance de los estándares internacionales de protección de los derechos humanos (Vedovato, 2013, p. 70). Como puede verse, esta decisión viola el art. 45 de la Ley 13.445/2017, que exige entrevista individual y acto motivado para evitar el ingreso de migrantes.

Además, si el tema son los refugiados, la violación parece más evidente, como se desprende del artículo 7º y su § 1 de la Ley 9474/97, en los siguientes términos:

Art. 7º El extranjero que llegue al territorio nacional podrá manifestar su deseo de solicitar el reconocimiento como refugiado a cualquier autoridad migratoria que se encuentre en la frontera, la cual le brindará la información necesaria sobre el trámite aplicable.
§ 1º En ningún caso será deportado a la frontera de un territorio donde su vida o libertad esté amenazada, por motivos de raza, religión, nacionalidad, grupo social u opinión política.

Por tanto, una norma de ordenanza que impide la entrada de migrantes y/o refugiados viola una norma legal que les es superior. Se mantendría un análisis sobre la vigencia de la restricción ante un escenario pandémico. En este sentido, cerrar la frontera solo sería posible para contener la propagación del virus, sin embargo, tal cierre no previene esta propagación, ya que permite que el virus circule en el país de origen de la persona y, peor aún, puede impedir su erradicación en la región, teniendo en cuenta que el cierre puede implicar una cooperación regional negativa, lo que lleva al análisis del tema relacionado con el acceso a los derechos sociales de los migrantes, especialmente el derecho a la salud. El problema, por tanto, no está en la entrada de personas que necesitan asistencia humanitaria en diferentes países, sino en el trato que se les da desde su desplazamiento. En este sentido, no son las políticas que prohíben el ingreso de los migrantes para garantizar la efectividad de la contención de la pandemia, sino, de manera diferente, los recursos recomendados por la OMS (Organización Mundial de la Salud), como la práctica de la cuarentena y la debida distancia social, además de las pruebas. Por tanto, no ha sido el impedimento de la inmigración lo que ha generado el estado de pandemia descontrolada en que se hunde Brasil desde los primeros meses en que se instaló en este país, sino el desempeño descoordinado de sus gobiernos, especialmente del Presidente de la República que, entre el propio productivismo del capitalismo y la vida de los brasileños, no dudó en elegir el primero.

Cabe mencionar también que la Defensoría Pública distribuyó una acción civil pública (5031124-06.2020.4.04.7100/RS), ante el Tribunal Federal de Porto Alegre (RS), para descartar la aplicación de la Ordenanza Interministerial núm. 255, de 22 de mayo de 2020, que derogó las Ordenanzas Interministeriales núm. 201, 203 y 204, consolidando en un solo acto normativo la restricción de ingreso al país de extranjeros de cualquier nacionalidad, por carretera u otro medio terrestre, aéreo o marítimo. Al manifestarse sobre esta acción, la Abogacía de la Unión defendió la constitucionalidad de la ordenanza atacada, alegando una cuestión formal, ya que no pudo haber sido propuesta en Porto Alegre, sino en Brasilia. En mérito, el foco de la defensa está en el hecho de que las restricciones se basan en la Ley 13.979, de 6 de febrero de 2020, lo que remediaría la ilegalidad de la ordenanza, en vista de basarse en un carácter excepcional y de duración temporal. Al juzgar el caso, la jueza federal de 3er. Jurisdicción Federal de Porto Alegre extinguió la acción sin decisión sobre el fondo, por entender que la vía elegida sería inadecuada, alegando que el Poder Judicial no puede admitir una acción civil pública dirigida a declarar la ilegalidad de una norma, sin señalar un acto lesivo concreto. Sin embargo, en un juicio con objeto diferente, pero con estructura procesal similar, este entendimiento parece ser contrario al dado por el Tribunal Supremo Federal (STF) en la sentencia de Recurso Extraordinario (RE) 511961, en la cual, desde una Acción Civil Pública, se consideró inaplicable, decreto que requería diploma para ejercer la función de periodista. Es importante que la apelación se juzgue rápidamente para estandarizar las decisiones y descartar cualquier violación de la ley.
Esta también es una frontera para ellos, durante el avance de Covid-19. En primer lugar, cabe destacar las decisiones del Tribunal Supremo Federal (STF) sobre la aplicación de los derechos fundamentales a los migrantes, en los siguientes términos:

El sujeto extranjero, incluso la persona sin hogar en Brasil tiene derecho a todas las prerrogativas básicas que aseguran la preservación del estado libertatis y la observancia, por parte del poder público, de la cláusula constitucional del due process. […] La condición jurídica de no nacional de Brasil y el hecho de que el imputado extranjero no tenga domicilio en nuestro país no legitima la adopción, contra dicho imputado, de ningún trato arbitrario o discriminatorio. El Poder Judicial tiene el deber de asegurar, incluso al imputado extranjero sin hogar en Brasil, los derechos básicos que se derivan del postulado del debido proceso legal, en particular las prerrogativas inherentes a garantizar una amplia defensa, la garantía del contradictorio, la igualdad de las partes ante el juez natural y la garantía de imparcialidad del juez de instrucción. [HC 94.016, rel. min. Celso de Mello, j. 16-9-2008, 2ª T, DJE de 27-2-2009.] Vide HC 94.477, rel. min. Gilmar Mendes, j. 6-92011, 2ª T, DJE de 8-2-2012 Vide HC 72.391 QO, rel. min. Celso de Mello, j. 8-3-1995, P, DJ de 17-3-1995”.
Igualdad de trato a brasileños y extranjeros residentes en Brasil. El alcance de la disposición en el encabezamiento del art. 5 de la Constitución Federal debe establecerse teniendo en cuenta la remisión a los distintos puntos [Ext 1.028, rel. min. Marco Aurélio, j. 10-8-2006, P, DJ de 8-9-2006.].

En 2017, el STF se pronunció a favor de los migrantes en el tema de derechos sociales, en Recurso Extraordinario (RE) 587970, indicando que los extranjeros residentes en el país tienen derecho al otorgamiento de prestaciones asistenciales (BPC). El relator citó el artículo 5 caput de la Constitución Federal, que trata del principio de igualdad y la necesidad de igualdad de trato entre brasileños y extranjeros residentes en el país, alegando que “estos son los parámetros materiales por los que partir para interpretar la norma cuestionada”. Según el ministro Marco Aurélio en la RE 587970, el hecho de que la Ley Orgánica de Asistencia Social (Ley 8.742/1993) guarde silencio sobre el otorgamiento de beneficios a los extranjeros residentes en el país, no invalida el espíritu constitucional, y cabe señalar que, para el derecho, la residencia es un paso antes del hogar; por lo tanto, no debe interpretarse de manera que indique que los extranjeros residentes son solo aquellos que se encuentran en una situación migratoria regular. La residencia es un hecho, según lo establece el Código Civil, Art. 70. “El domicilio de la persona natural es el lugar donde establece su residencia con espíritu definitivo”. Así, el residente extranjero mencionado en el caput del artículo 5 de la Constitución Federal es el que vive en Brasil, se encuentre o no en situación migratoria regular. En este sentido, la población migrante que vive en Brasil tiene derecho a acceder a la atención médica. En una importante decisión, la Corte de Justicia del Estado de Roraima (TJRR) determinó que es inconstitucional una ley que restringe el acceso a la atención médica a los migrantes, ya que, la Constitución trata la salud como un derecho humano fundamental, garantizando el acceso universal e igualitario con pleno tratamiento. Es un derecho social de carácter público subjetivo, de carácter híbrido, constituido a la vez como derecho individual y social, con un efecto concreto que exige una interpretación positiva del “Estado” y de la sociedad, imponiendo su inserción en las políticas públicas. (Art. 196 de la CF/88 y art. 135 de la Constitución Estatal de RR) ADI 9000025-43.2020.8.23.0000 –Reportero: Des. Almiro Padilha. Juzgado 6 de marzo de 2020.

A pesar de ser una decisión regional, no está aislada. La Procuraduría Federal de los Derechos de la Ciudadanía (PFDC), órgano del Ministerio Público Federal (MPF), defendió la inconstitucionalidad de la restricción al acceso de los migrantes al derecho a la salud, el 11 de febrero de 2020, manifestando que:
La restricción al acceso a los servicios de salud impuesta a los migrantes y refugiados por una ley en Boa Vista, en Roraima, es inconstitucional, además de violar la legislación nacional y también los compromisos internacionales suscritos por el Estado brasileño. En este sentido, es posible afirmar que a los migrantes se le garantiza el acceso a la salud y pueden recibir tratamiento incluso en casos de contaminación por Covid-19, que se ha extendido por todo el mundo como una pandemia.